El espectador. Comisión de éxito en la licitación de Transmilenio: ¿Es legal?

02.05.18 1

El Distrito firmó un convenio con la FDN por $5.600 millones, para diseñar la licitación de las fases I y II de TM, e impuso una comisión por $2.200 millones que pagarán quienes ganen los contratos. Aunque la entidad dice que es legal, expertos plantean sus dudas. La licitación para comprar buses y elegir los operadores para las fases I y II de Transmilenio (TM) tuvo miles de observaciones relacionadas con la inclusión de carros impulsados por tecnologías limpias, pero poco se habló de una exigencia en los prepliegos que plantea preguntas: el que resulte ganador tendrá que pagar una “comisión de éxito”, tasada en $2.200 millones, a favor de la unión temporal (UT) SDG-PHR-KPMG. Si bien, la UT fue la que estructuró la licitación, vale resaltar que no tiene contrato ni vínculo directo con el Distrito. Se trata de un privado que asumió la tarea, gracias a un subcontrato que le adjudicó la Financiera de Desarrollo Nacional (FDN), que es la que realmente tiene el nexo con TM, a través de un convenio interadministrativo.

Pese a las dudas, el Distrito insiste en que es una exigencia legal, usada en otros procesos de infraestructura, y que es un monto mínimo frente al valor de la licitación (casi $7 billones), el cual no saldrá del presupuesto oficial. Sin embargo, de acuerdo con expertos en contratación hay vacíos que no dejan ver con claridad el fin del pago y, por más que pretendan desligarlo del presupuesto, al final los contratistas lo recuperarán a través de la tarifa que pagan los usuarios. 

El proceso. Luego de un frustrado proceso por $1.200 millones que adelantó TM al comienzo de 2016 para contratar la estructuración de la licitación de la Fase I, la empresa firmó meses después un convenio con la FDN para “aunar esfuerzos en la estructuración y mejora de las fases I y II del Sistema”. El convenio fue por $5.604 millones, en el que la Financiera ponía expertos y TM el dinero para pagar ese equipo, gastos administrativos, el diseño de la licitación y los impuestos.  Además, se fijó una condición: estudiar una “comisión de éxito” que pagarían los contratistas a favor de la Financiera: “El acuerdo se plasmará en un otrosí y TM tendrá que incluir una cláusula de pago a favor de la FDN en la licitación y en los contratos con los adjudicatarios”. Sellado el pacto, la FDN abrió el proceso para elegir la firma que iba a “estructurar y acompañar la selección, evaluación, legalización y el cierre financiero” del contrato de concesión de las fases I y II.

El documento decía que al ganador le pagarían $3.630 millones más IVA (es decir, $4.320 millones) por su trabajo y una “comisión de éxito” por $2.200 millones, si se suscribían los contratos. De 44 firmas invitadas, ganó la unión temporal SDG-PHR-KPMG, integrada por Steer Davies & Gleave, Posse Herrera Ruiz S.A. y Kpmg. Al menos dos de ellas son viejas conocidas del Distrito: la primera ha hecho múltiples estudios en temas de movilidad y la última fue la que analizó las empresas que se presentaron a la licitación para operar las ocho zonas del SITP. El producto de este trabajo se dio a conocer este año, cuando se publicaron los prepliegos de condiciones que deben cumplir los interesados en los contratos para las fases I y II de TM. Y fue en este documento que se cumplió parcialmente lo pactado frente a la comisión de éxito, ya que, si bien se incluyó la cláusula, el pago no se hará a la FDN, sino directamente a la UT. Es decir, exige una transacción a favor de un privado que no tiene relación contractual con el Distrito.

Transmilenio: es común y legal. Sobre las comisiones de éxito no hay reglas definidas en los manuales de contratación estatal. Los únicos parámetros los estipuló el Consejo de Estado en una sentencia de 2015, relacionada con los contratos de prestación de servicios. Entre ellos están, por ejemplo, establecer en los estudios previos la forma para fijar su cuantía e incluir en los pliegos y en el contrato estudios que sustenten el valor que representa el “éxito” con el contrato.

Y advierte: “en ningún caso podrá percibirse la comisión de éxito por la simple ejecución del contrato, cuando no se ha verificado el beneficio para el patrimonio público; no se puede pagar comisión de éxito por fuera de lo estipulado; presupuestalmente debe estar respaldado el pago, de acuerdo con las normas, y en cumplimiento de las disposiciones presupuestales aplicables a la entidad pública”.

En este concepto se basan TM y la FDN para decir que la comisión pactada es legal, que es usual en proyectos de infraestructura (como concesiones 4G) y que lo usan el Banco Mundial, la ANI, el FONADE, el Fondo de Adaptación, Invías y el Reino Unido. Además, que es una figura reconocida internacionalmente por incentivar “un buen diseño, beneficiando entidades públicas, al garantizar pluralidad de oferentes y ofertas por debajo del presupuesto oficial”. La FDN resaltó, incluso, que dicha comisión no sólo estaba en la licitación de Transmilenio, sino en la estructuración de la licitación del metro, ya que ambas son “concesiones que requieren participación de capital privado y son contratos no tradicionales de largo plazo. Para ello, tanto el ‘concedente’ como el inversionista deben contratar bancas de inversión, asistentes técnicos, abogados, entre otros. Estas comisiones buscan alinear el esfuerzo para lograr resultados”.

Respecto a la forma de fijar el monto de la comisión explicaron que se hizo a partir de valores pagados en otras estructuraciones, un estudio de mercado y la importancia del proyecto. “La comisión no genera una carga imposible para los concesionarios, ya que es un porcentaje mínimo en el valor de la concesión. Además, genera un incentivo, que garantiza la prestación eficiente del servicio. Se enmarca en el principio de economía de la Ley 80”, agregaron. En resumen, ambas entidades señalaron que se había acordado la comisión por no existir restricción legal, “ya que la ley de contratación permitía acuerdos del derecho privado y porque cumplía los parámetros del Consejo de Estado”, dijo la subdirectora jurídica de Transmilenio, Julia Rey, quien insistió en que no deben existir dudas, ya que el pago no lo hará el Distrito.

Pero hay un elemento adicional: si el convenio lo firmó TM con la FDN y ambas habían pactado la comisión, ¿por qué exigen pagarla a la unión temporal? Ante esta pregunta la funcionaria explicó que, por un lado, el Distrito decidió no aplicar la cláusula del convenio, pero la Financiera sí la incluyó en su contrato con la UT. Sin embargo, señaló que, al ser una duda válida, en los pliegos definitivos se aclarará que la comisión se le debe pagar a la FDN o a quien ella designe, para evitar confusiones.

Los peros. Para abogados expertos en contratación, si bien es cierto que las comisiones de éxito no están prohibidas en los contratos estatales, son más una excepción que una regla, en la que se debe tener claro su implicación presupuestal, el objetivo y en qué radicará el éxito que se pretende reconocer. En el caso particular de TM, dice, hay dudas por resolver. Para explicar cómo funcionan las comisiones de éxito, pone un ejemplo: “Si demandan a una entidad estatal para que pague una indemnización por $200.000 millones, ella podría contratar a un abogado externo, pactar unos honorarios y el pago de una comisión de éxito, que dependa de lo que le ahorre frente a esa pretensión. Si al final, de $200.000 millones termina pagando $5.000 millones, ahí se puede medir su trabajo”. En este caso, si se analizan las condiciones del Consejo de Estado, a las que apelan TM y la FDN para decir que todo se ajusta a la ley, hay varias exigencias que, en principio, parecen no cumplirse. Para comenzar, el alto tribunal se refiere a contratos de prestación de servicios y no convenios interadministrativos, que fue lo que firmaron ambas entidades.

Por el otro, aunque el fallo habla de estudios que determinen el valor del “éxito” producto del contrato, más allá de decir que este dependerá de la firma de los contratos y que la pluralidad de oferentes garantizará ofertas por debajo del presupuesto oficial (intrínseco en las licitaciones), las entidades reconocen que no se pactó un ahorro mínimo para el Distrito, a partir de la cual se pueda valorar el beneficio para el patrimonio público, que justifique la comisión. Por eso, para el caso de la licitación de TM, dicen algunos expertos, no está clara la razón para pagarle una comisión al estructurador y menos por un acompañamiento. “Hablan de acompañar el cierre financiero, pero eso le compete al contratista, no al que elabora los pliegos. ¿No es ser juez y parte? ¿No es un incentivo perverso? La verdad, no le veo sentido y menos que se le pague una comisión al estructurador por el hecho de que se adjudiquen los contratos. Acaso, ¿no es su papel que todo quede bien?”.

Y concluye: “Aunque dicen que ese dinero lo pagan entre privados, vale recordar que en un contrato de concesión es claro que el ganador recupera lo que invierte a través de una renta o una utilidad. Así el contrato establezca que el pago es entre privados, esa plata no la va a perder el contratista y la recuperará con lo que le paguen después”. A propósito de la licitación de las fases I y II de Transmilenio, hoy continuará un debate de control político. Uno de los citantes es el concejal Roberto Hinestroza (Cambio Radical). Ante la comisión de éxito, opinó: “Nos extraña esta comisión. ¿Por qué pagar algo, que al final saldría del bolsillo de los ciudadanos? ¿Por qué pagarla a una UT contratada y pagada por la FND? El llamado es a que el alcalde y TM den plena claridad a este asunto”.

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